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美国投资移民基金管理方能为你做什么?


基金管理方/区域中心的责任和义务

1. 基金公司有资质再投吗?

《1940年投资公司法案》要求主要从事投资、再投资、证券交易的公司注册成为投资公司。业界的争议是如果移民基金从事了投资和再投资,是否应该进行注册。目前投资移民基金普遍没有注册为投资公司。基金依赖的是法案中两个豁免条款,满足条款条件则不用注册。首先是3(c)(5)条款,如果基金业务是从事特定地产融资则不需要注册。其次是3(c)(1) 款,如果基金的投资人不超过100人,则不必进行注册。美国证监会尚没有针对投资公司法案对移民基金或区域中心进行处罚。


2.  基金管理方对再投有什么责任?

基金管理方在进行再投的过程中,必须要对投资人持续的履行信托责任 (“Fiduciary Duty”)。信托责任包括对投资人履行谨慎义务 (“Duty of Care”) , 要求基金管理方做出符合其业务最佳利益的合理决策。信托责任还包括忠诚义务 (“Duty of Loyalty”),基金管理方必须为它所代表的投资人的最佳利益行事,不得参与任何自我交易 (Self-Dealing),利益冲突或进行任何滥用权力和保护个人利益的交易。在基金管理方征求投资人同意再投过程中,法律所要求基金管理方所要履行的信托责任包含两个层面:


第一,基金管理方需以合理公开的程序批露给投资人所有再投资的风险,并给投资人充分的选择权来选择和评估是否适合再投或是退款。


第二,基金管理方必须对再投资项目做完整的项目分析,包括聘请专业的投资顾问来评估项目的安全性和风险性。


最后,即使在某些基金架构底下信托责任可以被豁免(参见问题25),根据合同法,基金管理方仍须对投资人履行诚信和公平交易义务 (Implied Covenant of Good Faith and Fair Dealing) 。基金管理方必须应诚实,公平,善意地和投资人相互交易,以免破坏另一方或各方获得合同利益的权利。这意味着基金管理方在再投中,不得以欺诈或欺骗手段行事,以免损害投资人和基金公司的权益。


3.  信托责任可以豁免吗?

虽然美国法律有规定,在某些情况下,信托责任是可以在合伙协议或是运营协议中被豁免的。比如说投资人都是参与经营管理的地位平等的合伙人。但是,在EB-5投资的框架下,法院不一定允许基金管理方在协议中豁免对投资人的信托责任。这是因为基金管理方往往被授予很广的权力来管理基金和主导投资人的某些权益。信托责任是用来保护投资人,预防基金管理方在行权和管理的过程中,滥用所给予的权力。

 

4.  区域中心没给再投项目披露文件怎么办 ?

基金管理方基于其信托责任有义务向投资人披露再投项目文件。包括再投项目的具体介绍、风险因素、融资架构等。如果原有的合伙协议/运营协议没有授权管理方对项目资金进行再投,则管理方还必须在得到投资人同意的情况下修改运营协议,授权其进行再投。授权之前不仅要对再投项目的方方面面进行披露,也必须对修改运营协议的内容进行披露。如果原运营协议里把管理方的信托责任豁免了,投资人仍然可以基于合同法里的善意公平原则要求管理方对再投进行披露。


管理方如果不披露再投信息,投资人可以通过发律师函或诉讼途径要求管理方进行披露。

 

5.  投资人可以解聘管理方吗?

投资人是否有权利解聘管理方,如何解聘管理方等问题也需要参照合伙人协议或者管理协议中的相关规定来处理。如果协议中没有明确的规定则需要参照基金公司注册所在州的相关法律规定。有的协议会规定,在满足某些条件下,投资人可以通过投票表决来解聘管理方。然而有些基金公司为了保障管理方的控制权,会将解聘条件设置的较高,要求超过三分之二的投资人的投票同意,也可能甚至不给予投资人通过投票来解聘管理方的权利,例如规定只有在管理合伙人涉嫌违法、欺诈、严重渎职的情况下才能解聘。


6.  再投之时投资人能告欺诈吗?

如果在项目最开始的募资材料或者宣传材料中,项目方没有对于排期问题和相应所产生的再投资问题的风险进行充分的披露,是可视为是隐瞒重要信息的行为,从而投资人可以提起欺诈诉状。这其中有两个关键的问题需要考虑:一个是欺诈意图的证明。比如说证明在项目发行时,为了吸引投资人投资,项目方在明知存在排期的情况下,却故意隐瞒。第二点是诉讼时效的问题,即对于欺诈的诉讼要在一定的时间内提出。根据所适用的州法律的不同,和所要提出的欺诈诉由的类别(普通欺诈或者证券欺诈)的不同,通常是4到6年的时间期限。


7.  再投涉嫌欺诈美国证监管不管?

美国证监会(SEC)主要起诉涉嫌金融诈骗的EB-5项目方。项目方对投资人的欺诈主要是投资款的违规使用或挪用,以及EB-5市场推广的虚假陈述。按照美国《证券法》规定,任何没有事先披露 (主要通过私募备忘录, 有限合伙协议或者运营协议)给投资人的资金使用方式都构成了金融欺诈。SEC有举报通道,举报者可以提供欺诈信息以供SEC审查。


8.  开发商可否推迟还款?

这一问题主要取决于基金公司和开发商的贷款协议中的规定。一般贷款协议中都会有明确的贷款期限,通常是3到5年。到期之后,开发商就需按时还款,否则即为债务违约。基金公司可以和开发商协议延长贷款的期限,但因为涉及到利息、抵押物以及其债务违约的风险等问题,一般情况下,除非贷款协议中有给予开发商明确的权利,开发商不能单方将贷款期限延长。贷款延长期限中的利率、抵押物、违约等关键条款都应该有明确的规定,以保护基金公司的利益。如果投资人希望通过推迟还款来避免再投,也可以督促基金和开发商协商此种可能。


另外,有一些贷款协议中还规定了在某些情况下,开发商可以选择在贷款到期之前提前还款。能否推迟提前还款,或者阻止此类提前还款的发生,主要取决于此类提前还款是否需要基金公司的批准同意。如果基金公司对提前还款有否决权,就可以根据合同条款来推迟或者阻止开发商还款。


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