在某世界知名风景区山顶悬崖处有一颗千年古树，每天都有成百上千的游客从同一或者类似角度对着大树拍照，无数相同或高度相似的照片发布在FACEBOOK，INSTAGRAM以及世界各国各种语言媒体，在当今这个网络资讯爆炸的时代，普通公众，美术学者以及相关法院将如何判定，是不是某些摄影作品侵犯了另外一些摄影作品的著作权？
事实上，两件外形相似的美术作品，是抄袭还是合理使用？并不是一个简单的凭个人主观看上去像不像的问题。世界美术史上，不同时期不同流派艺术家之间的学习临摹和相互影响是司空见惯的事，外形相似的艺术品更是比比皆是，并不能够简单粗暴地用剽窃和抄袭来定义。
判断一个作品是否涉嫌抄袭，还是合理借鉴，一个人主观上认为看上去很像，而另外一个人可能看上去觉得实质性差异很大，因为对于同一个作品，一千个人可能会有一千种不同的欣赏理解和看法。所以著作权的争议，终究是一个法律问题，即在法律上如何界定著作权保护的边界和范围。
目前关于著作权的国际公约主要有《伯尔尼公约》、TRIPS、《世界知识产权组织版权条约》（WCT）、《世界知识产权组织表演与录音物条约》（WPPT）、《北京条约》和《马拉喀什协定》。世界各国的相关立法也普遍保护作者的著作人格权与财产权利。一般来说，著作权保障的是思想的表达形式，而不是保护思想本身；同时著作权也是有期限的权利，在一定期限经过后，著作财产权即归于失效，进入公有领域，任何人皆可自由利用。
值得注意的是，无论是根据国际公约还是世界各国的相关立法，即使是在其保护期间内，著作权也从来不是一种绝对权利。也就是说，即使未获作者同意，只要符合“合理使用”的规定，其他人亦可利用。比如说从教育或者研究以及新闻报道等角度或出于其他公益目的使用其作品，都不属于侵权行为。例如《伯尔尼公约》的第十条，欧盟信息社会指令（ISD2001）第五条，都明确规定了对著作权的合理使用（fair practice）的各种例外 ，以平衡著作权人与整个社会对其作品进一步使用之利益。
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在美国，1976年著作权法第107条规定了合理使用（fair use）的四个因素，以确定特定用途是否为合理使用，包括使用的目的和性质，受版权保护作品的性质，所用原作品部分的数量和实质; 以及对原始作品的使用对市场（或潜在市场）的影响。
加拿大2012年的立法更进一步。根据其著作权法29条规定，以研究，私人学习，教育，模仿或讽刺为目的的合理使用（fair dealing）不侵犯版权。尤其是29条第21款进一步明确规定，在以非商业目的创作新作品或其他主题时，个人使用已发布的或以其他方式向公众提供的现有作品或副本，不对现有作品的利用或潜在利用产生重大或财务上的不利影响，或在现有或潜在的市场上，新作品不能替代现有作品，则并不构成侵犯版权的行为。
法国巴黎地区法院在Koons v.Bauret一案中也确定，仅从杰夫. 昆斯(Jeff Koons)从他的艺术中赚钱的事实,并不能就得出他的艺术创作具有商业目的的结论。
美国最高法院在Capmpell一案中进一步阐明，审查一件新的作品是否是侵犯在先作品的著作权，主要应该审查该新作品是否具有创新和变革性（transformative）。即它是否添加了新的东西，具有进一步的或者更多的目的或不同的特征，是否使用新的表达形式，赋予新的意义或者带来新的信息来改变第一个。如果答案是肯定的，那么使用就是变革性的 。事实上，我们可以看到，美国最高法院的法官通过判例法重新解释了1976 年著作权法第107 条规定的合理使用（fairuse）的四个因素，新作品是否具有创新变革性成为判定是否存在侵权的决定性因素，而其他因素的重要性则在下降。
美术史上类似的例子举不胜举。所以归根结底，判断一个作品是否涉嫌抄袭，还是合理借鉴，一个人主观上认为看上去很像，而另外一个人可能看上去觉得实质性差异很大，因为对于同一个作品，一千个人可能会有一千种不同的欣赏理解和看法。所以著作权的争议，终究是一个法律问题，即在法律上如何界定著作权保护的边界和范围。
近年来，在著作权保护领域非常值得注意的一个重要发展趋势就是基本人权特别是艺术创作自由（freedomof artistic expression）对西方传统著作权保护领域边界的不断限制和侵蚀。
虽然传统上一直认为，版权绝对不受言论自由的影响 。但是从Eldredv.Ashcroft（2003）案件以来，美国最高法院对此立场开始有所软化松动，认为版权一般不受言论自由的影响。也就是说，最高法院承认，在某些特殊情况下，言论自由也可能对著作权进行限制。
在欧洲，早在1959年就根据《欧洲人权公约》设立了欧洲人权法院，任何人认为自身权利受到本公约缔约国的侵害时，皆可向欧洲人权法院提起诉讼 。而随着2009年里斯本条约的生效，《欧洲联盟基本权利宪章》（Charter of Fundamental Rights of theEuropean Union）也同时生效，具有约束欧盟成员国的效力 。也就是说，欧盟各成员国法院法官必须根据欧盟法律体系提供的基本权利和合理性原则来解释其国内法律，以确保各种权利之间的公正平衡。
在此立法背景下，欧洲人权法院（ECHR）在Ashby Donald（2013）一案里阐明，欧洲人权公约第10条所确立的言论表达自由是民主社会的构成基石，是社会发展和个人进步的基本条件之一，所以即使是在明显的侵犯著作权的案件里，成员国法院也有义务应审查其判决结果对于言论和表达自由的限制是否是一个民主社会所必需的和适当的。欧洲人权法院在本案中进一步阐述，对著作权的保护，应该只是对于言论和表达自由的一个法定例外（exception），成员国法院应该慎重处理两者之间的平衡，特别是涉及到政治和艺术的表达自由。
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荷兰最高法院在GS Media BV v.Sanoma BV and others一案中重申了欧洲人权法院的观点，上诉法院有义务应解释和审查，在具体个案中著作权的保护时对于言论和表达自由的限制，是否是一个民主社会所必需的和适当的 。
事实上，早在2000年，德国联邦宪法法院（BVerfG）审理 Germania 3（2000）一案时就面临这样一个法律问题， 剧作家Heiner Müller在其新作品Germania 3里，引用了整整四页Bertolt Brecht的作品内容：这是对著作权的明显侵犯，还是基于艺术创作自由的合理使用？——法院最终判定不构成侵权。
十六年之后，在著名的Metall aufMetall（2016）一案，德国联邦宪法法院进一步阐明了其立场。案件起源于德国女歌手Sabrina Setlur 在1997年其第二本个人专辑Die Neue S-Klasse里创作的一首新歌Nur Mir中反复引用了另外一个德国知名乐队Kraftwerk的歌曲Metall auf Metall（1977）的音乐节奏 。联邦最高法院（BGH）判决认为，未经著作权人的许可，擅自挪用受版权保护的哪怕只是一小部分音乐片段，也属于侵犯权利人的著作权，不构成‘合理使用’ 。
联邦宪法法院推翻了BGH的这个判决。联邦宪法法院认为，法院必须在保护著作权和保护艺术创作自由之间找到一个恰当的平衡。如果艺术家进行创作时引用素材必须事先得到原著作权人的许可，艺术家创作新的作品时将面临严重的法律的不确定性，整个社会艺术和文化的发展将会因此受到严重的制约。
作者认为，经过长达十九年的漫长诉讼，德国联邦宪法法院的最终的有利于保护艺术创作自由的裁决在著作权判例里具有里程碑的意义。事实上，如果艺术家在每次创作新作品时都必须首先进行自我审查（selfcensorship），而且每次引用素材时都必须事先得到原著作权人的许可，艺术家将不仅面临严重的法律上的不确定性，同时也将付出太多额外的时间成本甚至经济支出。实践中，由于世界各国版权制度的复杂性，有时候，艺术家费尽心力也不一定可以找到真正的原著作权人，而且有时候，原著作权人也可能不会同意艺术家的引用。所以整个社会的交易成本都会极大增加，从而窒息全社会的艺术和文化的创新和发展。
综上所述，判断一件艺术作品是否涉嫌抄袭，还是合理使用或者借鉴，一千个人可能会有一千种不同的理解和看法。
在一个文明理性的民主社会，无罪推定和疑罪从无是现代法治的基本准则。一件新艺术作品是否在原作品的基础上具有创新和变革性（transformative），不是一个简单或肤浅的舆论问题，而是一个复杂而深刻的法律问题。我们看到，西方社会的主流观念是，既要保护原作者的著作权，也要保护言论表达及艺术创作自由，通过法律来实现两者之间的利益平衡，以促进艺术文化的发展和繁荣，增进社会整体的公共利益。
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我们看到，随着科学技术发展的日新月异，新的艺术表达形式不断涌现，世界各地著作权法的发展同时也在与时俱进。比如日本最近大尺度修改了其《著作权法》，原则上允许互联网和高科技企业可以不经过著作权所有者同意直接使用著作物，并且只惩罚明显损害所有者权益的恶性行为。今年三月，欧盟议会也批准了新的欧盟著作权指令。其中最具争议的是第11条和第13条。第11条提出了“链接税”，允许出版商向社交媒体平台和谷歌新闻等内容集成服务商索取许可费；而和艺术家息息相关的第13条，则对YouTube、Facebook和Google等平台赋予了更多的责任，以确保受版权保护的作品不在其平台上非法共享。可以设想，未来越来越多的网络平台会使用图像过滤器等技术手段，而艺术家上传作品将会越来越难。不禁令人深思，新的法律对著作权的保护，对合理使用原则，以及对艺术创作自由，究竟会带来怎样的深刻影响？
（本文仅供学术交流参考，不代表作者对其代理的案件做出任何评论，包括在比利时各级法院，欧盟知识产权局以及欧盟法院已结案的案件，也包括正在处理中的案件。版权所有，若需转载请事先联系作者以征求其许可，联系邮件 d.chen@avocat.be)
（Dingsheng）
编辑：郎美智
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